合同是交易的手段，是交易的方式，依法成立的合同自合同成立时生效。合同的效力犹如一把“法锁”，为维护交易的安全和效率，通过倡导当事人信守承诺，拘束其履约行为，促成合同目的的实现。古人云：人算不如天算。合同履行过程中，某些意想不到的客观情况的发生，可能会打乱原有的交易秩序，甚至导致交易取消。因此，不可抗力、情势变更原则等法律规制应运而生，藉以化解合同履行中的纷争。

我国已经经历了2003年的“非典”疫情，2008年的全球性金融危机两次重大事件。令人遗憾的是，事件过后，法学理论界和司法实务部门没有对不可抗力和情势变更原则进行系统地梳理与研究，没有形成具有可操作性的、统一的裁判标准，仍然是一地鸡毛。“新冠肺炎”疫情期间，全国人大法工委、最高人民法院及个别地方高级人民法院，再次扮演了临时救火队的角色，在原有法律和司法解释的基础上继续“打补丁”。显然，这些“补丁”无法消除社会各界的普遍焦虑，争论之声又起。

基于此，法阁君认为有必要在非常时期重新审视、解析不可抗力与情势变更原则，并以工程机械行业为特定对象，给出具体适用的指引与建议。

一、疫情本身是否属于不可抗力与金钱债务是否适用不可抗力的解析

(一)哪些客观情况属于不可抗力?

目前，我国法学理论界和司法实务部门一般认为，不可抗力由自然现象、政府行为和社会异常事件三部分组成。

自然现象(自然灾害)包括地震、火山爆发、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等自然灾害。

政府行为涉及征收、征用、宣布社会进入紧急状态、针对传染性疫病采取的防控措施等。

社会异常事件包括战争、罢工、社会骚乱、暴恐活动等。

(二)“新冠肺炎”疫情本身是否属于不可抗力?

流行病学所称“疫情”(Epidemic Situation)，是指疫病的发生和发展情况。

“新冠肺炎”疫情爆发后，国务院依据《突发公共卫生事件应急条例》，将“新冠肺炎”疫情定性为突发公共卫生事件。世卫组织(WHO)将其定性为国际关注的突发公共卫生事件。

“非典”疫情爆发后的2003年6月11日，最高人民法院颁发《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(俗称“非典规定”，已废止)，该规定明确因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。显然，“非典规定”以司法解释的方式将“非典”疫情本身和政府为防控疫情而采取的行政措施均定性为不可抗力。

2020年2月10日，全国人大常委会法制工作委员会研究室主任臧铁伟在回答记者提问时指出当前我国发生了新型冠状病毒感染的肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。面对此次疫情，全国人大作为国家立法机关以新闻发言人回答记者提问的方式，阐明“疫情防控措施造成当事人不能履行合同的属于不可抗力”，从法律专业的视角应该能够读懂其具有立法解释的意味。

2020年2月13日，浙江省高级人民法院民事审判第二庭印发《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》，明确新冠疫情和疫情防控措施属于不可抗力事由。

2020年2月15日，上海市政府就新冠肺炎疫情防空情况举行新闻发布会，上海市高级人民法院副院长茆荣华表示“因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以认定为不可抗力”。

法阁君认为，首先，“新冠肺炎”疫情指向的是疫病的发生和发展情况，虽然在外部形式上具备“三不能”的特征，但其自身不会对合同履行直接造成影响;其次，通过大数据检索，因“非典”疫情引发的20余起合同纠纷案件，部分受诉法院的裁判观点是疫情本身不属于不可抗力;其三，如将疫情本身直接认定为不可抗力的，可能导致不可抗力的认定过于宽泛并遭到滥用，有悖立法本意;其四，如果当事人不幸身患新冠肺炎疫病的，不应被认定为不可抗力，可作为“意外事件”处理。

法阁君的结论：

全国人大法工委的观点认为“新冠肺炎”疫情本身不属于不可抗力，疫情防控措施造成当事人不能履行合同的属于不可抗力;疫情本身是否属于不可抗力的事由，仍然没有形成统一的认识，日后的裁判标准必然五花八门。

(三)金钱债务是否适用不可抗力?

何为金钱债务?简而言之，就是以给付金钱(货币)为主要义务的债务。例如买卖合同、租赁合同中的买受人、承租人，需要向出卖人、出租人支付价款或租金。

《合同法》在规定不可抗力的适用时，没有区分金钱债务和非金钱债务。传统法理认为金钱债务给付标的是充当一般商品等价物的货币，货币属于法律上的种类物，具有普遍的可替代性，不存在给付不能的状况，因此金钱债务不适用不可抗力。

法阁君的结论：

当前，人民法院主流的裁判标准认定金钱债务不适用不可抗力;随着民商法理论的创新与发展，已有不少法院突破了传统法理观念，认定金钱债务可以适用不可抗力。

二、疫情背景下不可抗力在工程机械行业中如何适用的指引

(一)不可抗力适用的条件

三段论是形式逻辑中一种重要的推理与判断方法。我国属于大陆法系国家，法官就是遵循三段论的推理与判断方法审理案件。首先，找出可供适用的法律规定(大前提);其次，分析个案的具体案情，确定其与前述法律规定是否吻合(小前提);其三，得出最终的裁判结果(结论)。因此，不可抗力的适用条件就是推理过程中的小前提，决定法官的裁判结果。

1、属于不可抗力范畴的客观情况须发生在合同成立以后，履行终止之前。关于不可抗力的时间要件，需要提示两点：首先，订约时如果该客观情况已经发生，法律推定当事人自甘冒险，愿意承担全部后果，即使造成合同不能履行，也不得主张免除责任;其次，合同履行完结后，出现的客观情况变化均不属于不可抗力事由，因为它对履行终止的合同不产生任何影响。

2、客观情况的发生兼具不能预见、不能避免并不能克服的属性。不能预见是指在合同订立时，按照社会一般的认知标准衡量，当事人无法预见到该客观情况的发生。不能避免是指该客观情况具有客观性，不可归责于当事人，即不是由于当事人的过错所致。不能克服是指当事人在主观上已经尽到最大的注意义务，但仍然无法阻止该客观情况的发生。

3、客观情况与合同不能履行之间存在必然的、直接的因果关系。不可抗力的法律后果是免除当事人不履行合同的责任或解除合同。如果某种客观情况的发生与不能履行合同无关，法律有何理由允许当事人免责?否则，这种法律只能是恶法。

法阁君提示：

在具体案件中，客观情况即便具备了“三不能”的外部特征，也不能断言一定能够适用不可抗力;只有当“三不能”的客观情况与合同不能履行之间存在必然的、直接的因果关系时，法官才能够适用不可抗力

(二)当事人的通知和举证义务

1、《合同法》规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

法阁君提示：

诚实信用原则是合同法中的“帝王条款”，是商事主体应当具备的基本道德;不可抗力导致合同不能履行时，不论法律还是道德均要求当事人履行通知义务，否则应就此给对方造成的损失承担赔偿责任;不可抗力事由发生后，当事人应当根据实际状况，在能够做出相对准确的判断时，在第一时间通知对方，通知应属于证据的种类并注意留存;“谁主张、谁举证”是民事诉讼证据规则的要求，主张适用不可抗力的当事人承当证明责任，并且足以能够证明客观情况的发生造成了合同不能履行，以“新冠肺炎”疫情为例，证据包括各级人民政府、疫情防控指挥部颁布的规范性文件和行政命令，基于防控需要直接向当事人发出的征收、征用通知，权威媒体的新闻报道等;当事人收集到证据材料后，应当在合理期限内提交给对方，且应注意留存提交材料的证据;与“非典”疫情有关的典型案例告诉我们，当事人不能提供证据，或证明标准达不到要求的，受诉法院会驳回适用不可抗力的诉求，不准予免责。

(三)不可抗力的法律后果

1、《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。

法阁君提示：

交易模式的复杂程度和交易环节设计的长短，决定了合同义务的类型与数量;不可抗力事由出现后，应当判断其直接造成了哪些合同义务不能履行，以此确定免除全部或是部分责任;当事人一旦迟延履行，责任随即成立，嗣后即使发生不可抗力事由，该事由也与合同不能履行之间不存在必然的、直接的因果关系，故而不得请求免责;合同履行期间，如果出现不可抗力的事由，致使合同目的无法实现的，法律赋予当事人解除合同的权利。

(四)“新冠肺炎”疫情背景下，适用不可抗力的模拟场景，以及法律后果的分析、判断

现阶段，工程机械行业经常使用的合同包括保留所有权的分期买卖合同、按揭贷款买卖合同、融资租赁合同、先租后售合同(以租代售)、设备租赁合同等。法阁君认为，对标《合同法》分则的相关内容，上述合同基本属于买卖合同、租赁合同和融资租赁合同范畴。特别提示，此处的法律后果的分析、判断建立在模拟场景符合不可抗力的适用条件基础上。

1、买卖合同中的模拟场景以及法律后果的分析、判断：

(1)出卖人(厂商或销售代理商)逾期交付设备的，或因无法正常生产而不能交付设备的，或因准备交付的设备被征收、征用的，或不能及时履行质量保修责任的，或不能代办相关手续的，有权主张适用不可抗，免除全部或部分责任，也可已解除合同。

(2)买受人(终端客户)无力、逾期支付价款，或无力、逾期支付按揭贷款本息的，由于前述义务属于金钱债务，不得主张适用不可抗力要求免除责任或解除合同。

(3)保证责任的内容属于金钱债务，故保证人不得主张适用不可抗力要求免除责任或解除合同。

2、租赁合同中的模拟场景以及法律后果的分析、判断：

(1)出租人(厂商或销售代理商)逾期交付设备的，或不能交付设备的，或因准备交付的设备被征收、征用的，或不能代办相关手续的，有权主张适用不可抗力，主张免除全部或部分责任，也可已解除合同。

(2)承租人(终端客户)无力、逾期支付租金的，由于该义务属于金钱债务，不得主张适用不可抗力要求免除责任或解除合同;如行政命令或疫情防控措施导致租赁物改变作业场所，或不能及时承担维修义务的，有权主张适用不可抗力，免除责任。

(3)保证责任的内容属于金钱债务，故保证人不得主张适用不可抗力要求免除责任或解除合同。

3、融资租赁合同中的模拟场景以及法律后果的分析、判断：

(1)出卖人(厂商或销售代理商)逾期交付设备的，或不能交付设备的，或准备交付的设备被征收、征用的，或不能及时履行质量保修责任的，或不能代办相关手续的，有权主张适用不可抗，免除全部或部分责任，也可以解除合同。

(2)出租人(融资租赁公司)逾期交付设备的，或不能交付设备的，或因准备交付的设备被征收、征用的，或不能代办相关手续的，有权主张适用不可抗，免除全部或部分责任，也可选择解除合同。

(3)承租人(终端客户)无力、逾期支付租金的，由于该义务属于金钱债务，不得主张适用不可抗力要求免除责任或解除合同;如行政命令或疫情防控措施导致租赁物改变作业场所，或不能及时承担维修义务的，有权主张适用不可抗力，免除责任。

(4)保证责任的内容属于金钱债务，故保证人不得主张适用不可抗力要求免除责任或解除合同。

三、疫情背景下情势变更原则在工程机械行业中如何适用的指引

商事主体在发生交易前，必然会对交易基础和客观环境进行必要的评估和判断。合同成立后，如果交易基础、客观环境突发异变，可能导致双方原有权利义务失衡，只有将原有合同加以改变乃至废除，才符合社会的公平与正义。

(一)情势变更原则的含义

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》规定，情势变更原则是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

(二)如何理解情势变更原则?

1、作为正常的、谨慎的商人，在订立合同之前，理应对于国家政策、法律法规、国内国际经济运行状况、市场供需关系、原材料价格、劳动用工成本、利率或汇率波动等商业风险有所认知。前述因素构成了法律上的“情势”，即合同订立时赖以存在的客观基础或环境。

2、“变更”乃指情势在合同订立后发生了异常变动，且不可归责于当事人。诸如突发的自然灾害、社会异常事件造成社会环境、经济环境发生异常变动，使得订立合同时的基础或环境丧失，当事人合同目的不能实现。

(三)情势变更的法律后果是什么?

人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除合同。

(四)情势变更原则的适用条件

1、需有情势变更的事实。情势是否变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使合同目的无法实现，是否造成对价关系障碍等作为标准。

2、情势变更需发生在合同成立以后，履行终止之前。如果缔约时已发生情势变更，法律推定合同建立在变更后的情势基础上，且当事人对此变更愿意自担风险。如果情势变更发生在合同履行完毕后，对合同履行不产生任何影响。若情势变更发生在合同履行期间，又很快消失了，合同基础恢复至原状。上述三种情形不得适用情势变更原则。

3、情势变更需不能事前预见，且不可归责于当事人。缔约时如果当事人能够预见到情势的变更，这种变更就是通常的商业风险，不得适用该原则。如果情势的变更是由一方当事人或第三人引发的，由当事人或第三人承担责任，不能适用情势变更原则。

4、情势变更致使原合同履行显失公平。情势变更以后，如继续按原合同规定履行义务，将会对一方或双方当事人产生显失公平的结果。情势变更原则的功能是平衡当事人之间的利益，维护公平的交易秩序。

(五)不可抗力与情势变更原则之间的关系问题

对于不可抗力与情势变更原则之间的关系，可以从以下两个维度进行阐释与理解：

1、二者之间的区别。不可抗力的价值在于当某些客观情况出现时，不能履行合同的当事人是否能够免除责任，合同是否可以解除。情势变更原则的价值在于当某些客观情况出现后，如果继续履行原合同是否造成当事人之间合同权利义务关系显失公平，继而通过变更原合同内容或解除合同，维护交易的公平。

2、二者之间的联系。不可抗力事由发生，致使合同目的无法实现的，解除合同，不履行合同的当事人免责，且不适用情势变更原则;不可抗力造成合同履行困难，尚未达到解除的程度，按原合同履行又会显失公平的，此时适用情势变更原则改变(变更)原有合同内容使之得以继续履行。

(六)“新冠肺炎”疫情背景下，适用情势变更原则的模拟场景，以及法律后果的分析、判断

法阁君提示：

此处的模拟场景与不可抗力相同;情势变更原则法律后果的分析、判断，建立在能够适用该原则的基础上;以自拟事例的方式对不可抗力、情势变更原则进行对比说明。

1、以买卖合同为例。

处理方式一：因不可抗力，出卖人(厂商或销售代理商)不能履行设备交付义务，导致合同目的无法实现的，解除合同，出卖人免除责任，不适用情势变更原则。

处理方式二：因不可抗力，出卖人(厂商或销售代理商)不能履行设备交付义务，如果当事人认为有必要继续履行合同的，但按原合同履行又会加重出卖人的经济负担造成显失公平，可以适用情势变更原则变更合同内容后继续履行。

买受人(终端用户)、保证人因不可抗力不能履行价款支付义务或保证责任的，可采用与出卖人相同的方式处理。

2、租赁合同、融资租赁合同的处理模式与买卖合同基本雷同。

四、思考与建议

法阁君作为专业的法律服务团队，以“新冠肺炎”疫情为背景，在给出不可抗力、情势变更原则适用操作指引的基础上，结合工程机械行业债权管理现状进行些许思考，并提出如下建议以供参考。

(一)针对现行交易模式，就不可抗力适用问题制定“行业标准”

1、法阁君注意到在中国建筑业协会积极推动下，2017年住房和城乡建设部制定了《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)。该合同文本通用条款部分第17条涵盖了不可抗力概念、不可抗力事由范围及确认、不可抗力的通知、不可抗力造成损失的承担、不可抗力解除合同等内容，以合同约定方式系统地阐述了不可抗力适用规则，极具行业特色。

2、民商事领域遵循“合同自治原则”，当事人的约定只要不违背法律法规的禁止性规定，法院通常予以认可。同时，约定的不可抗力适用规则，既能切中要害，又能在一定程度上帮助法官统一裁判标准。

3、法阁君建议中国工程机械工业协会在制定“行业标准”的同时，可否考虑模仿WTO纠纷解决机制，在当时自愿的基础上调解业内合同纠纷，维护企业的整体形象和利益。

(二)提升债权管理水平

1、“新冠肺炎”疫情期间，众多业内人士普遍存在焦虑情绪。不言而喻，不可抗力、情势变更原则在疫情过后会对企业的债权清收产生何种影响?影响的范围、结果如何?自当是问题之一。

2、我国法治化建设的路途艰巨而漫长。任何一家企业都不希望自己倒在债权清收的路上。提升债权管理能力，完善管理措施是不得不面对的课题。就以不可抗力、情势变更原则为例，这种经营活动中十年九不遇的极端情况一旦发生，如果没有采取有效的管控、应对措施，可能造成债权人财产利益的严重受损。

3、建议业界全体同仁潜下心来，恶补一下相关的法律知识，从点滴着手提升债权管理水平。

(三)为应对疫情过后的严峻局面，针对不可抗力、情势变更原则的具体适用，建议注意以下实际操作层面的问题。

1、全面梳理、收集国务院、地方各级政府及疫情防控指挥部颁发的规范性文件、行政命令，结合终端客户的分布情况可能要下沉到县级行政区划。同时，注意检索有关疫情防控措施是否涉及政府的征收、征用行为。国内权威媒体的新闻报道在有些案件中可能会成为至关重要的证据。

2、疫情期间，密切保持与客户的沟通与联络，掌握其生产、生活状况，并注意保留相应的证据。

3、如果认为自己可能遭遇了不可抗力，切记及时履行通知义务，在合理期限内提供证明材料。不要因为一时疏忽，导致案件一败涂地。

北京法阁律师服务团队奉此拙文一篇，藉以表明愿与业内各界共克时艰。

责任编辑：Yaodl