研究 | 浅议海外工程承包的几种争议解决制度

2015年7月10日，北京某建筑企业诉也门共和国政府的国际投资仲裁案正式组成了合议庭。该案是中国大陆投资者因海外工程承包纠纷申请的首例国际投资仲裁，自去年12月3日受理以来，受到法律界持续与广泛的关注。随着我国海外承包工程的增加，产生的争议将会不可避免地增加，而争议解决制度也趋于多样化。

我国海外工程承包的争议解决有其特殊性。其一，海外建设工程的业主通常为外国政府机构，因此不仅国际经济贸易中通行的商事仲裁难以适用，而且企业在处理争议时还须考虑政治影响以避免激烈的对抗。其二，建设工程争议通常存在大量的专业技术性问题，因此在争议出现前预先协定争议出现时完善的程序和专家参与的机制，才能及时、有效、经济地解决争议。

基于海外工程承包争议的上述特点，本文将介绍海外工程承包中的几种争议解决制度，并分析巴罗塔水电站工程、也门萨那机场航站楼工程、波兰A2高速公路、巴哈马度假村项目等案例的成功经验与失败教训，以资中国企业对外承包工程借鉴。

制度有广义与狭义之分。从广义上来讲，和解、友好协商可以被称为制度，但狭义的制度应当具备一套可操作的规则。本文正是在后种意义上探讨争议解决制度，因此没有任何规则约束的和解、协商、调解均不构成本文的研究对象。在国际工程承包的实践中，争议解决制度主要有工程师决定（Engineer’s Decision）、争议审查委员会（Dispute Review Board，下称“DRB”）裁决、争议裁决委员会（Dispute Adjudication Board，下称“DAB”）裁决、仲裁、诉讼等类型。

工程师决定与争议审查/裁决委员会（DRB/DAB）

作为建设工程领域的优秀实践，工程师决定与DRB/DAB在国际上广泛使用。工程师决定制度起源于英国的监理制度，即出现争议时，由监理工程师秉承公正的职业道德作出决定，鉴于监理工程师对工程的了解，因而能够对问题进行快速判断。但是，所提交工程师决定的最初判断往往是由工程师自己作出的，且监理工程师受业主雇佣，因此该制度的公正性饱受质疑。不过，工程师决定生效后，双方仍可以寻求仲裁或诉讼等解决途径。

与工程师决定机制相同的是，DRB/DAB均在工程开始时即聘用熟悉工程技术的专业人士，从而保证争议解决的专业性与及时性。与工程师决定不同，DRB/DAB聘用无利益冲突的第三方作为常任或特聘委员，其公正性得以保障。根据惯例，DRB/DAB委员由业主与承包商各指定一名，第三名成员由接受指定的两名委员共同指定，如果未在规定的时间达成一致则可提请国际商会指派。DRB与DAB之间的稍有区别，DRB作出的决定对双方不具有约束力，而DAB作出的决定具有临时约束力，但无论如何在一定条件下双方都可以再提交仲裁或诉讼。

一般认为，美国土木工程师学会（American Society of CivilEngineers）于1975年在艾森豪威尔隧道工程中首次创制了DRB。此后，DRB制度在建设工程领域得到广泛应用。世界银行在其1995年版招标规范中规定投资额超过5000万美元的项目须在仲裁前使用DRB，2005年将适用标准扩大到1000万美元以上的世界银行贷款项目。1996年国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationaleDes lngénieurs Conseils,下称“FIDIC”）对《土木工程施工合同条件》等第4版示范文本进行修订时，引入了DRB。此后，又在1999年发布的新版《施工合同条件》等示范文本中将DRB替换成DAB。与DRB/DAB制度类似，我国水利部在2000版《水利水电土建工程施工合同》（GF-2000-0208）中首次增加了争议调解组机制，此后住建部在2013版建设工程示范文本（GF-2013-0201）第20.3款增加了争议评审机制。

前文已述，世界银行将建立DRB制度作为获得其贷款的要求，因此在较早时期中国企业已经在接受世界银行贷款的承包工程中运用了DRB制度。这些项目主要集中在水利水电方面，如二滩水电站工程、黄河小浪底工程、山西万家寨引黄工程，均运用了DRB制度。兹以黄河小浪底工程为例，其业主为小浪底水利枢纽建设管理局，经过招标确定了三个土建国际承包商联营体，业主与承包商共同聘请了专家组成DRB。DRB的具体组成方式为：业主与承包商分别任命一名委员，再由这两位委员共同推选出第三名委员作为DRB主席。小浪底工程DRB的工作内容是协助解决所有可能诉诸仲裁的争议，自DRB成立以后，委员每年到现场三次，审查工程进度、对发生的索赔争议进行听证，编写报告。该工程发生可能诉诸仲裁的争议主要存在于第二标段，该标段由以德国旭普林公司为责任公司的中德意联合体承接，争议主要为导流洞塌方索赔和赶工费索赔。由于分歧很大，业主已经做好了国际仲裁的前期准备，但后来经过DRB的引入很大程度上缩小了上述分歧，最终协商解决了争议。

在由中国某电气集团公司和中国某水电工程局联合承建的巴基斯坦国家重点工程——嘎兹·巴罗塔水电工程中，中方充分运用了工程师决定制度与DRB制度。该水电工程业主为巴基斯坦水电开发署，其土建工程分为拦河坝（C01标）、52公里引水渠（C02标）和厂房枢纽及附属工程（C03标）等三个标段，其中C03标段由东方电气以2.5亿美元中标，于1997年正式开工，2005年通过一年质保期运行获得最终完工证书。据一份2003年的报告，该标段工程至2001年底完成80%工程量时已发生合同争议100余起，提出的索赔及变更申请额高达1亿美元，实际签发索赔签证已达1700万美元。

根据该工程所使用FIDIC版本合同条款67.1款规定，如果任何一方对有关合同或工程实施的有关方面发生了任何分歧或任何性质的争议，包括对工程师的任何意见、指示、决定、证书或估价的任何分歧，都可提请工程师决定。申请工程师决定具有严肃性，双方必须遵守FIDIC规定的程序和时间，认真全面准备要求工程师决定的文件，包括信函、重大事件表及相关引用条款等。兹举一例提请工程师决定的事件。巴罗塔工程正式开工指令下达日期为1996年12月17日，但由于中方自己的原因拖延了主要施工设备的进场时间，所以为了减轻工期延误带来的损失，中方希望将开工日期延后。

为此，中方利用业主接受履约保函为合同生效条件的条款，主张业主实际发函确认接受保函日，即1997年2月17日为合同生效日，进而主张开工日期不得早于该日期，并于1997年8月22日正式申请工程师决定。尽管工程师决定仍坚持其原有立场，认为开工日期应为1996年12月17日，但由于提请工程师决定的行为，让业主充分认识到了工程开工日争议的严肃性与重要性，最终通过协商在东方电气放弃了一些有关开工日期延期索赔权利的前提下，双方达成了补充协议，将开工日期延后。

该工程同样运用了DRB制度解决争议。根据该工程合同约定，如果合同任何一方对工程师的决定不满意，则可按照FIDIC争议解决程序第67.3款申请由DRB裁决。在巴罗塔工程合同履行中，中方将额外电费补偿提交了DRB仲裁。大致情况是，当地电费单价不断上涨，而且电费单价组成中增加了12.5%的销售税，使得中方每月额外增加10万美元的成本。于是，中方引用合同条款中关于因当地法律、法规或政府指令改变而增加承包商费用可以补偿的规定，要求业主对由于电费单价上升所产生的额外电费进行补偿。但是，工程师先后以涨价并非政府行为、调价公式中当地指数已包含电费为由拒绝。在提请工程师决定得到消极结果后，东方电气申请了DRB裁决。意识到问题的严肃性后，业主主动把电费中销售税部分补偿给了东方电气，并提议将剩余额外电费部分与其他索赔结合在一起协商解决。

通过上述案例可以发现，DRB/DAB是一种较为成功的争议解决方法。首先，DRB/DAB并不像仲裁或诉讼那样具有高度对抗性，因此容易被合同双方所接受并使用。特别是在“一带一路”中，一些海外工程的政治性较强，因此企业在选择对抗性解决方式时尤其应当谨慎。其次，DRB/DAB不同于简单的协商、调解，在双方将争议提交DRB/DAB时需要按严格的规范准备材料，表明具体的诉请与理由，因此具有高度的严肃性，能够使争议得到双方高度重视，促使双方缩小认知差距，从而解决争议。

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