章耀民：新常态下工程机械产业链的法律风险与治理

三、风险治理中的角色与定位

制造商与代理商的是什么法律关系？

《德国商法典》：第84条规定：“代理商是一种独立的商事经营者，他接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。

《日本商法典》：第46条规定：“所谓代理商，是指不是使用人、而是为特定的商人，代理或中介与该商人通常的营业属同一部类的交易者。”

《中国合同法》：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

讲风险治理，大家都知道融资租赁委托代理关系这些法律制度并非原创于我国，而是从西方引进的。《德国商法典》，有专门的商法，商法对于代理关系进行了一个较为准确的界定。第84条规定，代理商是一种独立的商事经营者，他节艘委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。《日本商法典》，第46条规定，所谓代理商，是指不是使用人，而是为特定的商人，代理或中介与商人通常的营业属同一部类的交易者。《中国合同法》，委托合同是委托人和受托人约定，由委托人处理委托人职事务的合同。我们通常讲委托和受委托，通常都会是以委托人的名义，其实大家注意我国合同法有另外一条，有一条间接代理，在所有代理过程中并非一定要用受托人的名义。

我讲一个案例。在2004年，有一个福建的制造商跟一个江西的代理商签订了一个委托代理合同，委托代理某种产品的合同。合同签订之后，当时由于制造商跟前一个代理商的关系还没有终结，说白了，他们制造商自己内部有一些纠结，是不是把新的代理权授给新的代理商，但是新的代理商为他开拓了很多市场，有了一个客户要买5台新装载机，交了4万定金。后来福建的制造商就不想履约，为什么？他说原来的代理商曾经也接触过这个客户，不想把这个矛盾激化，最后还没理这个客户。客户交了4万定金，客户就起诉代理商，同时起诉制造商，要求制造商承担连带责任，要求制造商连带返回20万，法院一审是输了，判定代理商承担责任，但是二审法院判决厂家承担连带责任。我个人认为是判直接责任。那么制造商和代理商，应该构建一种什么样的关系，实际上在我做研究或者是法律事务过程中，通常想到的一个问题，得出的结论，分工、合作、协调，这是最终的结论。

  我们知道客户发生的风险会传递给谁呢？他有可能会传递给代理商，代理商应当会传递给制造商，现在我们行业内遇到最大的问题就是再传问题，钱没了，车没了，都失联了，这种失联是有传递效应的。在传递过程中，其实跟埃波拉病毒和非典病毒是一样的是传染的，为什么我所讲到的整个产业链风险并不是一家的风险，而是大家的风险。这里存在一个刺激的问题，在刺激过程中有一个游戏规则，游戏规则应该认为是分工、合作与协调。分工合作实际上这个结论不是我得到的，分工合作是张维迎（音译）教授提到的一个基本的观点，我们社会是一个博弈社会，大家都知道，如何解决这个博弈？就是采取分工合作的办法，分工合作以外必须还要协调。

这里面我要加一个案例，我个人认为在代理商和制造商以及客户之间的博弈关系过程中，最优先应该是卡特彼勒模式。一个事情在2008年金融危机，整个经济下滑的时候，当时库存比较大，我们知道卡特彼勒代理商都是采取买断的方式，制造商对于代理商的帮扶，应该是从上到下，或者是从富裕者帮贫困者的角度，但是实际上我认为卡特彼勒几个基本代理商，始终基本是变化的。

第二个事情，我发现卡特彼勒在各个地市基本上都设立了CRS（租赁）店，有很大的投入。我记得CRS店是带2005年建的，所有的租赁合同全部都是要经过法律顾问审核的。当时投入也是非常大，而且见效慢。

分工、合作、协调：

分工、合作、协调

 分工合作与协调，产生可持续化的发展，就必须建立一种机制，十八届四中全会，有一句话要引起大家的重视，就是我们要让每一个当事人在案件中感觉到公正，这个分量是非常重的，我注意到在现在某些行业的机构，个人认为是三无机构。比如提出拉关系、走后门。拉关系，靠跟司法机关的关系时代已经过去了，打官司打的是证据。为什么制造商说跟代理商起诉以后说要撤诉，完全基于法院的压力。走规范化的道路，走全程治理的道路，应该讲是我们整个产业链的非常重要的一个治理方式。

最后我们认为对于厂商，这是产业链法律风险的治理，我们的一个建议，有四点建议：

（1）重视：法律风险治理体系建设

（2）投入：人力、财力

（3）专业的事交给专业的人

（4）品牌协调委员会

 一，重视。真要重视，我们每个人作为中华人民共和国的公民来讲，我们实际上应该感觉到我们每天的法制化的进程，或者说它的心跳是能感觉到的。

第二，投入。就是对于风险防范这块必须加大投入。我很自豪的讲，我所担任的法律顾问在江西省做了三家代理工程机械行业的，在大浪淘沙，风险控制过程中，我们没有出现大问题。我觉得这是今天敢站在这里非常重组的理由，一开始就很重视，从2002年开始做的，整个风险防范体系都是逐步建立的，人无完人的，但是到现在，有时候人家都讲，你们的合同变成金吗？对，每年都在修改。还有代理商和制造商要形成一种协调机构，我们建议要成立品牌协调委员会。因为代理商生存状态与制造商的生存状态可能不一样，每天接触的事物也不一样，分工有不一样，但谁也离不开谁。如何建立一种规则，我觉得设立品牌协调委员会有可取之处，这是产业链理论所得出的结论。

还有专业的事交给专业的人，对于风险治理的这块，应该交给专业的人，不是完全交给律师，尤其千万不要交给三无的律师。我们是在某一个方面对公司的员工进行一个指导和培训，像我们律师所是江西省最大的律师所，在国内的排名估计在前50名，全国超过100人的律师事务所不足50家，我们公司有130多人。当然它不可能长期当保姆，最开始当法律顾问，后来逐步的完善。

法律风险治理服务

全面防控体系：

法律风险治理服务，这是我们的架构：代理商法律风险治理调研、信用交易文件法律方案设置、法律风险治理指导与实务培训、重大危机处置等法律服务。

法律风险治理服务

作为一名律师，也是作为工程机械行业的一个成员，我对工程机械行业有一种情感。代理商和厂商，是利益共同体，只要大家的利益共同体形成合力、规范化，我相信我们的明天会更好。