三一案受理背后：中企在美国投资走向成熟

美国国家安全审查制度，透明度相对较低，一直为外国投资者所诟病。这当然与被审查交易可能涉及美国国家安全敏感信息相关。同时，不少交易涉及上市公司的重大敏感商业信息，可能对市场产生影响，也需要对相关信息保密。因此，CFIUS国家安全审查的具体标准始终笼罩在厚厚的迷雾中，从公开信息中，难得窥见CFIUS有关决定的真正原因和考虑。

例如，根据有关官方数据统计，从2005年至2011年的七年里，CFIUS共审查了737项交易，其中有55项由申请人撤回(约占7.5%)，这些撤回交易的收购人国别尚无从通过公开渠道知悉。统计还显示，通过CFIUS审查的交易占绝大多数(超过90%)。但是，收购人是否应CFIUS的要求，为了减少交易可能存在的国家安全风险，对交易进行了调整，也缺乏公开可得的信息作判断。现有研究一般认为CFIUS决定与收购人国别关联度不是很高。不少属于美国盟国国家的投资者的交易受到了CFIUS的百般“刁难”，而收购人来自一些其他国家的在美并购交易却顺利通过了CFIUS审查。当然，CFIUS的决策过程也是一个政治过程，存在特定时期受到政治因素影响的可能性。

其次，罗尔斯公司的诉讼请求，即要求美国法院对总统令和CFIUS指令进行司法审查，是非常之举。美国《国防产品法》第721条，亦即奥巴马总统令的主要法律依据，明确规定总统在维护国家安全方面，享有广泛的行政权力。总统根据第721条作出的决定，具有终局性，不受美国法院司法审查。总统的相关自由裁量权的行使，仅对国会负责。因此，美国法院对该案是否有管辖权、是否对奥巴马总统令进行司法审查，甚至宣告总统令无效，尚是未知之数。从最近对该案首次开庭结果的媒体报道看，罗尔斯胜诉机会并不显著。无论该案最终结果如何，该案对于加深外国投资者对美国国家安全审查决策过程公开度、透明度和问责性的关注，具有一定的积极意义。

那么，中国企业应当如何应对具有相当不确定性的、透明度较低的美国国家安全审查制度?对于在美投资的中国企业，不能因为交易可能涉及美国国家安全因素，就踌躇不前，错失并购机遇窗口期;也不应心存侥幸，试图规避美国国家安全审查。国家安全审查程序可能会延缓交易进度，增加交易成本，但是，美国国家安全审查制度的安全港原则(已获美国总统或CFIUS审查通过的交易，即获得安全港地位，除了申请人虚假陈述等特殊情形外，原则上不受再次审查)和可追溯性原则(即使已经完成的交易，CFIUS也可以进行审查，如果可能危害美国国家安全的，可以强令收购人出售相关资产等)，使得规避国家安全审查的成本高昂，往往得不偿失。

中国企业在美投资，要加深对美国国家安全审查制度的了解，加强国家安全审查风险防范意识，提升国家安全审查风险管理水平和能力。在可能涉及国家安全敏感因素的并购投资中，主动向CFIUS申请国家安全审查，积极与CFIUS沟通，减少交易的不确定性。最近，广为媒体报道的中海油收购尼克森、万象集团收购美国电池制造商A123等交易，都是中国企业管理美国国家安全审查风险的成功案例。另据英国《金融时报》最近报道，罗尔斯公司也已积极调整了在美投资的国家安全审查风险管理策略。罗尔斯公司在美国科罗拉多州8000万美元的风电并购项目，虽然交易表面上并无申请国家安全审查的必要，罗尔斯公司还是主动申请并顺利通过了CFIUS的国家安全审查。这也标志着中国企业在美投资逐步走向成熟之路。